. Hukuk Dairesi 2018/7535 E. , 2018/17709 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 5. İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu kabul ederek, davacının işe iadesine karar vermiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, 05.05.2003 tarihinde davalı işverene ait …’daki iş yerine işe başladığını, iş akdinin feshedildiği güne kadar bu fabrikada çalışmasına devam ettiğini, müvekkilinin iş akdinin feshedildiği gün hiçbir sebep ve gerekçe yokken işveren müvekkilinin iş akdinin feshedildiğini, ancak sendika üyeliğinden istifa ederse çalışmaya devam edebileceğinin beyan edildiğini fakat müvekkilinin anayasal bir hak olan sendika üyeliğinden istifa etmeyeceğini bildirdiğini, bunun üzerine müvekkilinin 11/12/2015 tarihinde İnsan Kaynaklarına çağrıldığını, kendisine ikinci bir şans verildiğini ancak bunu kendisi kullanmayarak sendika üyeliğinden istifa etmediğinin söylenmesi üzerine sendika üyeliğinden istifa etmeyeceğini tekrar söylediğini, bundan sonra müvekkilinin iş akdinin fabrikanın küçülmeye gittiği gibi gerekçeler gösterilerek feshedildiğini iddia ederek, müvekkilinin feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davanın haksız ve geçersiz olduğunu, davacının iş akdinin ekonomik nedenlerle tazminatlı olarak feshedildiğini, BİM ile davalı firma arasında yapılan tedarik sözleşmesi gereği sadece BİM’e gönderilen tahinli ve acıbadem mamullerinin üretiminin yapıldığını, söz konusu üretim hattını belirleyen BİM den gelen siparişlerin kademe kademe azalmaya başlaması üzerine davacının çalıştığı bölümün kapatıldığını, akdin feshin son çare olması ilkesine bağlı olarak iş akdinin sonlandırdığını, sendikal neden iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece mahallinde yapılan keşif ve keşif sonrası alınan 22/11/2016 tarihli bilirkişi heyet raporu bir bütün halinde değerlendirildiğinde: Öne sürülen ekonomik sıkıntı, sipariş düşüklüğü ve işletme dışı sebeplerin işletmeyi etkilediği, iş yerinde tahinli bölümünde siparişlerin azalması ve sipariş iptali ile kapatıldığından ekonomik sıkıntı ve sipariş düşüklüğü konusu ve kapsamı özellikle davacı işçinin istihdamını engelleyen, fesih gerekçesinin gerçekleştiği, davalı işveren tarafından öne sürülen işletmesel kararın, özellikle şirketin faaliyet gösterdiği şekerleme Gıda Sektöründe fesih konusu olan Tahinli üretiminin iptali, şirketin iç denetiminden (ekonomik veriler) işyerinin fesih kararı uygulamasında fesih öncesi tutarlılık, ölçülülük, keyfi davranmama ilkelerinin uygun bir şekilde uygulandığı ve davranıldığı, işçi sayısının düşürülmesine yönelik alınan işletmesel kararın denetlenmesinde; davacı gibi el becerisi sınırlı olan düz işçilerin işyerinde değerlendirilme bölümleri kestane paketleme, bulaşıkçı (diğer hizmetler) bölümü gözükmekte olup, bu bölümlere işçi alımı yapılmadığı, yıllık izin ile ilgili işçilere … yapıldığı, … koşullarında esnek … ve vardiya sayısında değişiklik olmadığı, … koşullarının değişimi konusunda açıklamanın işveren tarafından (ücretsiz izin) yapıldığı, toplu işten çıkarılma konusunda İşkur kurumuna müracaat edildiği,fesih konusu Tahinli üretimi, fesih öncesi ekonomik sıkıntı ve sipariş düşüklüğü konusu ve kapsamı özellikle davacı işçinin istihdamını engelleyen bir fesih gerekçesi olduğu, davacının çıkış işleminin yapılmasından sonra bu bölüme işçi alınmaması aksine yaklaşık 6 ay sonra bu bölümün tamamen kapanması, çalışanların hizmet akitlerinin sonlandırılması hususları ile birlikte davalı işveren tarafından öne sürülen işletmesel kararın sipariş iptali ile bölüm kapanması birlikte değerlendirildiğinde, işletmesel kararda tutarlılık, ölçülülük, keyfi davranmama konusunda ilkelerinin uygun bir şekilde uygulandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D) İstinaf nedenleri:
Davacı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle; iş akdinin geçerli neden olmadan sendikal nedenle feshedildiğini, davacının üretim bölümünde çalışırken başka bir birimde bulaşıkçı olarak görevlendirildiğini, bu şekilde sendikaya üyeliğinden istifaya zorlandığını, sendikanın davalı işyerinde yetki tespit belgesi aldığını, davalı işverenin yetki tespitine itiraz ettiğini, davalı şirkette sendikalıların istifaya zorlandığını, sendikadan istifa etmeyenlerin işten çıkarılacağına ilişkin beyanlarda bulunulduğunu, sendika üyeliğinden istifaya direnen işçilerin ise kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenerek işten çıkartılmaya çalışıldığını, bunu kabul etmeyen işçilerin ise evlerinden uzak mağazalara görevlendirilerek sindirilmeye çalışıldığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince davalı işverenin davacının iş akdini; şirket bünyesinde gerçekleştirilen yeniden yapılanma ve organizasyon değişiklikleri sebebi ile aradan geçen zamanda alınan tedbirlere ve mağazalarda yapılan düzenlemeye rağmen hedeflenen düzelmenin gerçekleşmediği ve iş sözleşmesinin devamlılığı için de mevcut ve boş kadro araştırıldığı ancak bulunamadığı ve iyileşme emareleri de gözükmediği gerekçeleri ile feshettiği,
davalı işveren tarafından dosyaya işletmesel karar sunulmadığı, yapılan bilirkişi incelemesinde; 2014 yılında zarar ederken 2015 yılında ve fesih sonrası 2016 Ocak-Mart aylarında kar elde ettiği, fesihten altı ay önce ikisi şekerleme imal işçisi olmak üzere işyerine 5 işçi alındığı,
fesih sonrası dördü karyoka bölümüne, dördü mağaza servis elemanı, ikisi sevkiyat bölümüne ve üç nakil gelen işçi olmak üzere toplam 12 işçi alındığı,
Tahinli Bölümündeki işçilerinin tamamına 2016 Temmuz ayında bölüm kapanması gösterilerek tüm işçilere çıkış verildiğinin tespit edildiği, davalı işveren tarafından 13/07/2016 tarihinde … Kurumu Genel Müdürlüğü … … ve… İl Müdürlüğü ne 19/07/2016 tarihi itibari ile tahinli ve acıbadem bölümlerinin kapatılacağının ve üretimin sonlandırılacağının ve bu bölümde çalışan personelin hizmet akitlerinin 20/07/2016-20/08/2016 tarihleri arasında sonlandırılacağının bildirildirildiği,
davacı işçinin iş akdi fesih edilirken seçim kriterleri belirlenmediği, dosyaya davacının görev tanımına ilişkin belge de sunulmadığı, dosya kapsamı ile davacının davalı işyerinde üretimde düz işçi olarak ve en son tahinli bölümünde çalıştığı davalı işverenin davacının iş akdinin ekonomik gerekliliklerle feshettiğini somut olarak ortaya koyamadığı, ayrıca davacının iş akdinin 11/12/2015 tarihinde feshedilmiş olduğu göz önüne alındığında davacının işten çıkarıldığı tarihte en son çalıştığı tahinli bölümünün henüz kapatılmadığı gibi bu yönde bir karar da henüz alınmamış olduğu,
iş akdi feshinden yaklaşık 7 ay sonra en son çalıştığı tahinli bölümünün kapatılması nedeni ile bu bölümde çalışan işçilerin işten çıkarıldığı, fesih tarihi itibari ile davalı şirkette iş gücü fazlalığı oluştuğunun ve davacının hizmetine ihtiyaç kalmadığının ispatlanamadığı,
davacıya önerilebilecek mevcut ve boş kadro bulunmadığı belirtilmiş ise de, davacının kıdemi, görevi ve eğitim durumuna göre hangi pozisyonlarda değerlendirilmeye çalışıldığı ve neden davacıya uygun olmadığı somut olarak ortaya konmadığı gibi fesihten sonra karyoka bölümüne işçi alındığı görülmekle her ne kadar bilirkişi raporunda bu bölümde el yatkınlığının özel seçim sebebi olabileceği belirtilmişse de davacının bu bölümde çalışmasının uygun olup olmadığı, el becerisi yönünden yeterli olup olmadığı hiç değerlendirilmeden ve gerekirse bu konuda kısa süreli bir eğitim de verilerek görevlendirilmesi mümkünken bu olasılıklar hiç değerlendirilmeden işten çıkarıldığı ve bu yönü ile feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilmediği,
davalı işyerinde Tekgıda İş Sendikasının 2014 Mayıs ayı itibari ile örgütlenmeye başladığı, bu tarihten itibaren sendikaya üye olmaya başlandığı, 2014-2015 tarihi itibari ile işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan 353 işçinin olduğu, sendikanın 09/02/2016 tarihli yazısında davalı işyerinde 91 sendikalı çalışan olduğu ve daha sonra Dairemizce yazılan en son sendikadan gönderilen yazıda davalı işyerinde sendika üyesi 16 işçinin kaldığı, sendikaya üye olan işçilerin Şubat ve Mart 2015 tarihinde yoğun bir şekilde işten çıkarıldığı, davalı sendikanın işyerinde yetkili olduğunun tespitinden sonra yetkiye itiraz sürecinde de sendikal baskıların arttığı, bu süreçte işine son verilen sendikalı işçiler tarafından aynı konuda … İş Mahkemelerine iş akdi feshedilen işçiler tarafından davalı işverene sendikal tazminat talepli açılan işe iade davalarında (… 5.İş Mahkemesi 258-259 vs Esas sayılı dosyaları) fesihlerin sendikal nedene dayalı olduğu belirlenerek kabul edilen davaların Yargıtayca da onanarak kesinleştiği ve davacı tanık anlatımlarından da davalı iş yerinde sendikaya üye olan işçilere baskı yapıldığı ve davacıya da aynı şekilde sendikadan ayrılması için baskı yapıldığı ve iş yerinde Toplu İş Sözleşmesinin henüz yapılmadığı, bu durumda, dosya içeriği ile davalı işyerinde sendikaya üye olan işçilerin daha önceden de sendikal nedenle iş akitlerine son verildiği ve gelen belgelerden davalı iş yerinde sendikaya üye olan işçi sayısının git gide azaldığı ve bu durumun tanıkların iş yerinde sendika istenmediğine ve sendikalı işçilere baskı yapıldığına ilişkin beyanlarını doğruladığı, tanık anlatımları ve dosyadaki belgelerle işverenin sendikalı olan işçileri işten çıkardığı ve aynı şekilde davacının sendikaya üye olması ve davalı işverenin iş yerinde sendika örgütlenmesine olumlu bakmaması neden ile iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
F) Temyiz başvurusu :
Kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili temyiz etmiştir.
G) Gerekçe:
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler.
İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir.
İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder.
İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli … yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir.
Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder.
İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır.
Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır.
Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni …, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü … sistemine geçme, … sürelerinin azaltılması, … sürecinde reorganizasyona giderek, … yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), …’in veya grup … sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir.
İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir.
İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde … imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.
İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin … olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin 11/12/2015 tarihinde” … 05.05.2003 tarihinden bu yana şirketimizin … MH. … KÖY YOLU CD. NO:8 … / … adresinde kurulu işyerimizde Tahinli İşçisi olarak firmamızda çalışmaktasınız.Çalışmanızın devamı sırasında şirketimiz bünyesinde gerçekleştirilen yeniden yapılanma ve organizasyon değişiklikleri sebebiyle, aradan geçen zamanda personelimize kullandırılan yıllık izin, ücretsiz izin uygulamalarına ve mağazalarda yapılan düzenlemeye rağmen hedeflenen düzelme gerçekleşmemesi üzerine iş sözleşmenizin devamlılığı hedeflenerek şirketimiz nezdinde iş gücünüzün değerlendirilebileceği mevcut ve boş kadro araştırılmış, ancak bulunamamıştır.
İş hacmimizde ki mevcut durumda herhangi bir değişme gözlenmediğinden ve şu an itibariyle iyileşme emarelerinin dahi gözükmemesi nedenleri dikkate alınarak;Yukarıda belirtilen nedenlerle iş akdiniz 4857 Sayılı İş Kanununun 17. ve 18. maddelerine göre kıdem ve ihbar tazminatınız ve tüm yasal haklarınız ödenmek suretiyle 11.12.2015 tarihi itibari ile haklı nedenlerle feshine karar verilmiş olduğunu tarafınıza tebliğ ederiz….” denilmek suretiyle feshedildiği görülmektedir.
Yerel mahkemece bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış olup bilirkişi heyetince davalı işveren tarafından öne sürülen işletmesel kararın, özellikle şirketin faaliyet gösterdiği şekerleme Gıda Sektöründe fesih konusu olan Tahinli üretiminin iptali, şirketin iç denetiminden (ekonomik veriler) işyerinin fesih kararı uygulamasında fesih öncesi tutarlılık, ölçülülük, keyfi davranmama ilkelerinin uygun bir şekilde uygulandığı ve davranıldığı, işçi sayısının düşürülmesine yönelik alınan işletmesel kararın denetlenmesinde; davacı gibi el becerisi sınırlı olan düz işçilerin işyerinde değerlendirilebileceği bölümler kestane paketleme-bulaşıkçı (diğer hizmetler) bölümleri olarak gözükmekte olup bu bölümlere işçi alımı yapılmadığının görülmesi, fazla mesai yapılmadığı, yıllık izin ile ilgili işçilerle … yapıldığı, … koşullarında esnek … ve vardiya sayısında değişiklik olmadığı, … koşullarının değişimi konusunda açıklamanın işveren tarafından (Ücretsiz izin) yapıldığı, toplu işten çıkarma konusunda … kurumuna müracaat edildiği, fesih konusu Tahinli üretimi, fesih öncesi ekonomik sıkıntı ve sipariş düşüklüğü konusu ve kapsamı değerlendirildiğinde davacı işçinin istihdamını engelleyen bir fesih gerekçesi olduğu, davacının çıkış işleminin yapılmasından sonra bu bölüme işçi alınmaması aksine yaklaşık olarak 6 ay sonra bu bölüm tümden kapatılıp, çalışanların hizmet akitlerinin sonlandırıldığı hususları ile birlikte davalı işveren tarafından öne sürülen işletmesel kararın sipariş iptali ile bölüm kapanması değerlendirildiğinde, işletmesel kararın tutarlılık, ölçülülük, keyfi davranmama konusunda ilkelerinin uygun bir şekilde uygulandığı yönünde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişi raporundaki tespitler ile dosya içeriğine göre feshin geçerli nedene dayandığı ispatlanmıştır. Bölge Adliye Mahkemesince bilirkişi heyeti tarafından davalı işverenin işyeri kayıtları ve ekonomik verileri, işe alınan ve işten çıkarılan işçilerin listeleri incelenerek davalı işverenin işletmesel kararın tutarlılık, ölçülülük, keyfi davranmama konusunda ilkelerinin uygun bir şekilde uyguladığı, davacının çalıştığı bölümün kapatıldığı , bölümdeki işçileri toplu şekilde işten çıkarıldığı ve davacının başka bölümde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmesine rağmen davacının başka işlerde ek eğitim verilmek suretiyle değerlendirilmediği, çıkartılacak işçiler seçilirken keyfi hareket edildiği, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı ve davacının fesih işleminin geçerli ve haklı nedenlere dayanmadığı şeklindeki soyut gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesinin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar – ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar – ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 600,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 08.10.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.